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20/08/2014 - 16:09 por Cristiano Augusto Quintas dos Santos
Lei nº12.403/11: MUDANÇAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NA VISÃO DE UM DELEGADO DE POLÍCIA (2ª parte)

ASHRAE 90.1 ICC IRC

RETOMANDO O TEMA: FIANÇA
Assim, retornando-se à indagação que se fez acima, qual seja, se o delegado de polícia pode deixar de arbitrar fiança, a resposta é de que, se o preso em flagrante preencher os requisitos para a mesma, não poderá o delegado de polícia negar a fiança, por se tratar de um direito subjetivo do preso (posição mais aceita atualmente); salvo aquelas hipóteses previstas nos atuais artigos 323 e 324 (e somente estas, posto que a interpretação deve ser restritiva), replica ulysse nardin watches o preso em flagrante fará jus ao arbitramento da fiança pela autoridade policial.
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Questiona-se se a autoridade policial poderia deixar de arbitrar fiança sob o argumento de que, naquele caso concreto, estariam presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Entendemos que não. Conforme já analisado acima, as hipóteses de decretação de prisão preventiva foram restringidas com a nova lei – em especial, quando prevê o cabimento da preventiva apenas
 para crimes com pena máxima superiores a 4 anos; ora, o delegado de polícia somente pode arbitrar fiança para os crimes com pena máxima abaixo disso, ou seja, todos os crimes passíveis de fiança pela autoridade policial não estão sujeitos à decretação da prisão preventiva, de forma que sob este argumento, a autoridade policial não pode negar a fiança.
Ademais, como a prisão preventiva é decretada pelo juiz, somente ele, e não a autoridade policial, é que poderá verificar se estão presentes ou não os seus requisitos, a fim de se posicionar pelo
 não arbitramento da fiança, com fundamento neste inciso IV, do art. 324, replica omega watches do Código de Processo Penal.
Aproveitando-se a oportunidade, em que estamos analisando as hipóteses de não concessão de fiança, outra novidade a se destacar é que
 a lei não contempla mais a hipótese dantes prevista no (revogado) inciso V, do art. 323, que proibia o arbitramento da fiança na hipótese em que, preso em flagrante por crime punido com reclusão, houvesse, naquele caso concreto, "clamor público" ou "que tenha sido cometido com violência contra a pessoa ou grave ameaça", que era uma forma de analisar a situação a cada caso, deixando de se arbitrar a fiança em casos que se verificava que a manutenção da prisão seria a melhor hipótese, pois, por mais incrível que pareça, havia (e vai continuar a haver) situações em que a manutenção da custódia cautelar era mais garantidora ao preso do que a sua soltura.

Este subscritor, na qualidade de delegado de polícia, e escalado em plantão de delegacia, já passou por situações em que o autuado foi mantido preso, sem concessão de fiança pois, diante do clamor público, a soltura do preso em flagrante levaria ao seu linchamento em praça pública. Também já passamos por situação em que o preso, ainda quando era conduzido para a Delegacia de Polícia após brigar com seu vizinho, proferia ameaças contra o agredido, dizendo que "quando solto, iria ‘terminar o serviço’". Fácil deduzir que, se esta pessoa fosse colocada em liberdade (lesão corporal, ainda que grave, é afiançável), e no calor do nervosismo, poderia de fato cumprir aquilo que prometeu, matando o seu desafeto. Tais hipóteses (que não são exemplificativas,mas sim reais, e fazem parte do dia-a-dia de uma delegacia de polícia), doravante, não permitirão a negativa de concessão de fiança pela autoridade policial, pois a nova lei retirou, ao nosso ver, qualquer análise subjetiva da autoridade policial diante do caso concreto.As críticas no sentido de que "análises subjetivas representam insegurança para o sistema" partem de quem se posiciona sempre desconfiando da boa-fé e do bom senso da autoridade policial ou judicial. Se soubessem o quanto incomodam os presos indevidamente mantidos nas delegacias, por certo compreenderiam que, se a autoridade policial deixou de arbitrar fiança, mantendo preso o conduzido em flagrante, é porque se trata de um caso seriíssimo e excepcional, pois não quer a autoridade policial que sequer mais um preso ingresse na cadeia, de tão lotada que ela se encontra. Ademais, eventuais abusos seriam (e o são) severamente punidos – a autoridade coatora está identificada e é um agente público, o que se teme?
replica watches replica rolex watches replica watches replica omega watches Ao legislador, e aos defensores de um sistema absolutamente positivo e sem permissões do "bom senso" (o qual, já se disse, há muito esquecido pelo legislador) falta a experiência dos balcões de delegacia e dos fóruns, para que pudessem constatar que uma certa margem de discricionariedade deve ser reservada a tais autoridades, porque não lidam com questões matemáticas,mas sim com pessoas, pessoas que passam pelos seus piores momentos.
Mas, retornando à análise da lei, conclui-se que as hipóteses proibitivas do art. 324, a nosso ver, fogem às atribuições dos delegados de polícia e demandam análise da autoridade
 judicial. Assim, salvo as hipóteses proibitivas do artigo 323, não poderá a autoridade policial deixar de arbitrar fiança, sob pena de infringir dispositivo constitucional (art. 5º, inciso LXVI), e, ainda, incorrer em crime de Abuso de Autoridade (art. 4º, alínea e, da Lei 4.898/65).
Ressalte-se que, nas raríssimas hipóteses em que a autoridade policial deixar de arbitrar fiança, quando podia fazê-lo (crimes com pena máxima inferior a quatro anos), tal recusa poderá ser reformada pela autoridade judicial, consoante disposto no art. 335 do CPP. Ocorrendo uma hipótese proibitiva à concessão de fiança pela autoridade policial, tal proibição poderá ser revista pela autoridade judicial, conforme disposto no art. 335, que dispõe que "recusando ou retardando a autoridade policial a concessão de fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 horas".
O artigo em tela disciplina a hipótese do juiz suprir a recusa (nas hipóteses já analisadas) e o
 retardamento da concessão de fiança pela autoridade policial. E a partir de que momento a autoridade policial estaria retardando a concessão? Entendemos que a concessão de liberdade provisória mediante fiança (e o arbitramento desta) deve se dar no próprio auto de prisão em flagrante, na parte em que o delegado delibera a respeito do crime, da situação flagrancial e, agora (obrigatoriamente), a respeito da concessão de fiança. Isto porque, se assim não for, não se vislumbra outro momento, na medida em que ao autoridade policial deverá comunicar a prisão em 24 horas; comunicada a prisão sem que tenha sido concedida a fiança (e desde que cabível), o Juiz suprirá tal falta, interpretando tal omissão como uma recusa.
Entendemos que, da mesma forma que o juiz pode conceder a fiança na hipótese de retardo ou recusa da autoridade policial, também poderá
 reformular os valores da fiança, ou, ainda,ASME B31.1ASHRAE 62.1  afastar a fiança e conceder a liberdade provisória sem fiança. "Quem pode o mais, pode o menos".
Por fim, quanto aos valores da fiança, nota-se um expressivo aumento nos seus patamares, na medida em que a nova lei prevê valores de até R$500.000,00 (quinhentos mil reais), para situações gravíssimas. E, por conta da excessiva liberalidade da lei, não dando margem à discricionariedade do juiz ou do delegado, já é de se esperar a imposição de fianças obstativas, ao arrepio da lei. Ou seja, diante de evidências de que aquela pessoa, por critérios específicos e subjetivos, não faria jus à fiança, mas mesmo assim fica tal autoridade obrigado a concedê-la, concedê-la-á em valores exorbitantes, com nítido caráter obstativo da liberdade provisória, o que fará a pessoa a se socorrer das vias judiciais (se a fiança obstativa for arbitrada pelo delegado de polícia), ou ainda das instâncias superiores (caso tenha sido arbitrada pelo juiz de primeiro grau).
Com o aumento dos patamares dos valores das fianças tenta-se resgatar o verdadeiro sentido do instituto da liberdade provisória com fiança, ou seja, deve o beneficiado ficar atrelado ao processo, temeroso em cumprir as obrigações do afiançado (comparecimento sempre que intimado, não se ausentar da comarca sem comunicação às autoridades, caso se mude, que informe o novo endereço, apresentação á prisão, caso venha a ser condenado). Os patamares da fiança até antes da mudança operada pela lei era simplesmente ridículo, de forma que o afiançada não se sentia vinculado ao processo: o máximo que poderia acontecer, caso descumprisse as obrigações a que se submeteu, seria a perda de poucos reais, posto que os valores eram muito baixos. Agora, com tais modificações, espera-se que os valores da fiança imponham respeito aos deveres do afiançado.

COMUNICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE AO JUIZ E AS CONSEQUÊNCIAS
Lavrado o auto de prisão em flagrante, posto que indiciariamente demonstrada a tipicidade da conduta e a não-incidência de excludentes de ilicitude, e independentemente de ter sido ou não arbitrada a fiança pela autoridade policial, deverá haver a imediata comunicação ao Juiz competente (bem como ao Ministério Público – novidade da Lei – e ao defensor público, caso o autuado manifeste que não tem condições de constituir um defensor técnico), no prazo de 24 horas.
Até então, nenhuma novidade, pois tal regra de comunicação em 24 horas já estava prevista em nosso ordenamento. O que mudou foram as ações da autoridade judiciária diante do recebimento do auto de prisão em flagrante, o que pode se dar das seguintes formas:
a)O Juiz
 relaxa o auto de prisão em flagrante, diante de vício ou ilegalidade da prisão, colocando o réu em liberdade. Ou seja, por vários motivos (excesso de prazo, inexistência de situação flagrancial, inexistência de fato típico, incidência de excludente de ilicitude, inobservância das garantias contitucionais), deve o Juiz relaxar o flagrante (como delegado, faço a comparação do relaxamento da prisão em flagrante com a inépcia da petição inicial: para o delegado de polícia, o relaxamento de uma prisão em flagrante que conduziu é motivo de preocupação, pois em algum momento descuidou das formalidades que devem constar de todo auto de prisão em flagrante delito). Nada impede que, em situações extremas, a autoridade judiciária relaxe o flagrante e, na mesma decisão de relaxamento, decrete a prisão preventiva, o que já poderia acontecer anteriormente às modificações ora analisadas, desde que, obviamente, façam-se presentes os requisitos da prisão preventiva. É que, ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva pode ser decretada de ofício pelo Juiz. Por fim, nada impede que, mesmo relaxando a prisão em flagrante, o juiz imponha as medidas cautelares (diversa da prisão preventiva), na medida em que não há vedação para tanto, e o próprio artigo 282 (nova redação) permite tal interpretação (o juiz poderá até mesmo aplicar a medida cautelar de ofício, nos termos de referido artigo);
b)O Juiz
 "homologa" o auto de prisão em flagrante, dando-o como "formalmente em ordem". Sempre questionamos a expressão "homologação" ou "ratificação" do auto de prisão em flagrante pelo Juiz. É que tanto a "homologação" como a "ratificação", originárias do Direito Administrativo, dão a conotação de superioridade (da autoridade judiciária) e submissão (do delegado de polícia). De fato, tanto a homologação quanto a ratificação, dizem os Administrativistas, são oriundas do Poder Hierárquico, exigindo-se, no emprego de tais institutos, relação de subordinação da autoridade que emana o ato, para aquela que o ratifica ou homologa. De se ressaltar que em nenhum momento a lei processual penal utiliza tais expressões, mesmo porque são absolutamente inadequadas. Superadas as críticas ao uso de tais terminologias, no momento em que o Juiz recebe o auto de prisão em flagrante, cuida de analisar se foram observados os seus requisitos. Deve ser lembrado que a prisão em flagrante é hipótese excepcional de prisão sem ordem judicial, de forma que o rigoroso cumprimento de suas formas e exigência é medida que se impõe, sob pena de relaxamento. Ausentes tais requisitos, deverá o Juiz relaxar a prisão, conforme já foi considerado no tópico acima. Se a prisão (ou melhor, o auto de prisão) em flagrante estiver formalmente em ordem, não sendo o caso de relaxamento, é a partir daí que a Lei trouxe modificações, as quais serão analisadas a seguir:
- Prisão formalmente em ordem (não foi relaxado o flagrante) :
i. O Juiz converte a prisão em flagrante em prisão preventiva: outra grande novidade da Lei. Anteriormente às atuais modificações, na hipótese de flagrante formalmente em ordem, era com este título (flagrante) que a pessoa era mantida presa, se o caso, durante todo o processo. Bastava o Juiz "homologar" a prisão, que, a partir de então, passava a ser a autoridade coatora (inclusive para fins de "habeas corpus") e assumia a responsabilidade pela manutenção da prisão em flagrante. Agora, não é mais assim. Recebido o auto de prisão em flagrante, vencida a etapa da análise formal do mesmo e não o relaxando, deverá a autoridade judiciária convolar a prisão em flagrante em prisão preventiva se, e somente se, estiverem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva. Neste ponto, vale trazer abaixo trecho de artigo muito interessante:
"Analiso esta parte da reforma (o legislador atuou aqui de forma antagônica ao que vislumbrou na fiança) como um enfraquecimento da atuação do delegado de polícia, operador do direito que é. O poder legislativo agiu desconfiado com atuação da polícia judiciária. Deixou a manutenção da prisão sob responsabilidade única e exclusivamente do JUIZ DE DIREITO".
ANDRADE, Mateus Oliveira de. A recente reforma no Código de Processo Penal e seus reflexos na atividade dos operadores do direito criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2877, 18 maio 2011. Disponível em:http://jus.com.br/revista/texto/19132. Acesso em: 18 maio 2011.
Com a devida vênia ao colega, ouso discordar. É que tais exigências para a manutenção da prisão em flagrante já vinham, de uma maneira ou de outra, sendo observadas pelas autoridades judiciárias, diante de vários julgados que determinavam que
 o despacho de manutenção da prisão em flagrante deveria ser motivado, e motivado justamente nas hipóteses em que se permitira a decretação da preventiva. Ou seja, ainda que indiretamente, já se vinha exigindo da autoridade judiciária que recebeu o auto de prisão a devida motivação, onde deveria constar não só o fumus boni iuris (que, aliás, é indissociável do flagrante que não foi relaxado, pela sua própria natureza de"certeza visual do crime"), mas também e principalmente em razão da necessidade da manutenção da prisão (periculum), o que se fazia (e vai continuar sendo feito) com base nas hipóteses do art. 312 do CPP.
Por fim, vale trazer a baila um posicionamento ouvido de um colega, delegado de polícia, e também analisando a presente lei, no sentido de que, agora, seria prudente que a autoridade policial, no momento de autuação em flagrante, autuasse o suspeito, e, num único momento, instaurasse o inquérito policial e, neste mesmo ato, já o relatasse, posto que somente assim o juiz poderia converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Ousamos discordar.
É que tal entendimento deriva daquele já criticado anteriormente, no sentido de que a prisão preventiva só poderia ser decretada ao término do inquérito policial. Assim, o colega, preocupado com tal posicionamento, defendeu esta idéia, de se instaurar o inquérito policial e imediatamente concluí-lo, tudo dentro do prazo de comunicação ao Juiz (24 horas), pois somente assim poderia a autoridade judiciária decretar a prisão preventiva; entretanto, a própria lei prevê a decretação da preventiva
 no curso do inquérito policial, de forma que, podemos concluir, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva não precisa de anterior conclusão do inquérito policial, pois pode ser decretada no curso deste.
Reduzir o inquérito policial às diligências do auto de prisão em flagrante, e relatá-lo em 24 horas, seria tornar mais ineficaz do que já é, e reduziria ainda mais o já ridículo prazo de 10 dias previsto no art. 10 do Código de Processo Penal.
ii.
 Ausentes os requisitos para decretação de prisão preventiva, torna-se impositiva a concessão de Liberdade Provisória, com ou sem fiança. Desta forma, há que se falar em Liberdade Provisória Obrigatória, na medida em que, ausente o periculum, a necessidade de manter-se a pessoa presa, passa a ser direito subjetivo do preso a sua imediata soltura. Trata-se de aspecto da lei que vem recebendo massivas críticas populares, pelo seu aspecto liberatório. Porém, deve-se reconhecer que as críticas vêm ocorrendo apenas porque se tem dado visibilidade (na mídia) a tal aspecto, posto que já há muito vêm os juízes decidindo neste sentido (de que faz-se encessária a demonstração da necessidade - periculum - para que seja mantida a prisão em flagrante. A hipótese, portanto, não é novidade. A bem da verdade, o que mudou radicalmente foram as hipóteses de possibilidade de se decretar uma prisão preventiva, conforme já foi analisado acima, e isto sim trará reflexos imediatos quando da análise do auto de prisão em flagrante, e acarretará a soltura do preso em flagrante (e este aumento das hipóteses de soltura é que, sim, será objeto das críticas populares). Também convém ressaltar que, concedendo a Liberdade Provisória, com ou sem fiança, nada impede que o Juiz decreta as medidas cautelares do artigo 282 do Código de Processo Penal, sendo até mesmo recomendável tal imposição, pois seria mais uma forma de controle (em que pese as observações já lançadas acima, no sentido de que não há fiscalizadores de tais medidas).
Importante ressaltar, mais uma vez, que a imposição da prisão preventiva (quer na "conversão" da prisão em flagrante em prisão preventiva – "preventiva-conversão" -, quer na sua decretação nos casos em que a lei admite – "preventiva-decretação", quer na hipótese de descumprimento de medidas cautelares anteriormente aplicadas – "preventiva-descumprimento")
 é medida excepcional, e deve ser analisada sempre em caráter de subsidiariedade às outras medidas cautelares, ou seja, se o Juiz entender que a aplicação ou a cumulação de medidas cautelares já for suficientemente necessária, deixará de decretar a prisão preventiva, colocando o preso em liberdade.


CONCLUSÃO
Vozes já se levantam em favor da lei, e tantas outras em seu desfavor, conforme se verifica abaixo, apenas a título de exemplo:
Posicionamento em favor da lei:
"A prisão preventiva passou a ser excepcionalíssima (réu primário só pode ser preso se a pena do crime for superior a quatro anos). Cadeia, para os que são presumidos inocentes, só em último caso. Por que isso? Porque os juízes andaram abusando: 44% da população prisional não tem condenação definitiva. Muita gente que não oferece nenhum perigo está recolhida indevidamente nos presídios-jaula do país."
GOMES, Luiz Flávio. Cadeia só para casos muito graves. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2898, 8 jun. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19289>. Acesso em: 9 jun. 2011.
Posicionamento contrário à lei:
"Em outras palavras, a prisão estará praticamente inviabilizada no país, já que se exige a aplicação, pelo juiz, de um total de nove alternativas antes dela, restringindo-a sensivelmente. O legislador resolveu "resolver". O crime econômico e financeiro, em quase toda a sua extensão, ficou de fora. Aos olhos do legislador, o crime econômico não seria grave. Seria correta a concretização de um garantismo que nem o jurista e filósofo italiano Luigi Ferrajoli seria capaz de idealizar? Seria o direito penal do amigo? Por outro lado, o Congresso manteve a prisão em condições especiais para autoridades e para os detentores de diploma de curso superior. Temeu excesso de poder - preocupação, aliás, que não se observa para os que não detenham a benesse processual."
Fausto M. De Sanctis; 03/05/2011 - http://advivo.com.br/blog/luisnassif/de-sanctis-e-o-codigo-de-processo-penal
A preocupação está no ar. Se é fato que a prisão cautelar não deve servir ao caráter retributivo da pena, o que é correto, posto que não é pena, não podemos nos afastar da realidade social, de que a sociedade espera e reclama respostas imediatas diante de casos graves. Não há como a sociedade entender que um homicida, um estuprador ou até mesmo um autor plurireincidente de crimes patrimoniais se apresente na Unidade Policial, confesse o crime e saia pela porta da frente (aliás, o instituto da apresentação espontânea, em que pese não mais previsto, continua sendo motivo impeditivo para a lavratura do auto de prisão em flagrante). Tal situação, entre diversas outras, é motivo de galhofa entre os envolvidos no mundo criminoso, e fato gerador de desprestígio para a polícia e para a justiça.
Se fosse apenas isso (ridicularização do sistema criminal como um todo), não haveria qualquer problema (como policial, estamos acostumados a engolir muitos "sapos" e este não seria o primeiro e nem o último); mas a realidade é que tal descrédito serve de estímulo ao criminoso, ao passo em que reforça a descrença no sistema, e estimula a prática criminosa, gerando um círculo vicioso incontrolável.
Aprendemos que os juízes devem ser homens de seu tempo. E que devem ser pacificadores sociais, substituindo-se às querelas privadas e tomando para si o poder-dever de aplicar o "castigo" – o que serve de "conforto" à vítima e a conforma (afinal, foi feita a Justiça). Levamos muitos anos para chegarmos a este ponto de nosso evolucionismo criminal. Quando os "pacificadores sociais" deixam de cumprir o seu dever (por "culpa" da Lei, ou não), começa-se novamente a pensar na vingança privada, o que, obviamente, representa um retrocesso (e não um progresso, como apregoam os defensores do Direito Penal Mínimo).
Nos plantões das delegacias, já ouvimos de vítimas ou parentes de vítimas: "já que a justiça não faz nada, nós vamos fazer". A vingança privada ganha novo fôlego. Se o sistema criminal se afastar das realidades sob o pretexto de torná-lo mais humano, distanciando-se das exigências sociais, graves resultados serão percebidos, como já o vem sendo. A sociedade pretenderá retomar para ela o direito de julgar, condenar e aplicar "a pena" – o que também alimenta o já mencionado círculo vicioso.
No livro "O Homem X", escrito pelo jornalista Bruno Paes Manso (Editora Record, 2005), o autor constata tal realidade, de resgate da vingança privada. O jornalista faz o estudo dos homicídios e seus autores, na cidade de São Paulo; em trechos do livro, deixa evidente que um dos fatores que contribuem para o aumento da criminalidade (em especial, dos homicídios) é a falta de resposta pelo sistema criminal. Vale a pena trazer à colação trecho de interessante obra:
"A ajuda do judiciário ou da polícia tende a ser descartada. Nos bairros tradicionalmente violentos, a violência ganhou aspectos de problema privado, que interessa apenas aos envolvidos no conflito, sem a intromissão das autoridades públicas – mesmo porque tais autoridades, principalmente os policiais militares (...) também usam e abusam da violência para tentar se fazer respeitar, assim como os homicidas (...). Este apelo constante às soluções privadas caracteriza o comportamento de parte dos moradores dos bairros mais violentos."
Ressalte-se que o mesmo autor, em um outro capítulo, no qual entrevista policiais militares que se encontram presos por homicídios, "justifica" a ação de tais policiais em razão da "ineficácia" do sistema criminal como um todo. Ou seja, além de estimular a "vingança privada", a falta de resposta do sistema criminal estaria estimulando a criação de "justiças paralelas" nas próprias instituições estatais.
No mínimo, é preocupante.
Como já foi mencionado anteriormente, não se pretendia, neste ensaio, análises mais aprofundadas, mas apenas alguns pontos que consideramos como "mudanças radicais". E só. A prudência nos recomenda que aguardemos os julgados e a abordagem a ser dada pelos juízes e pelos tribunais, antes de um maior alarde (apesar que, no presente caso, a previsão é pessimista). Mais uma vez, esperemos.

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